近年来，在民商事审判中遇到了不少当事人恶意提起无效合同的诉讼案件，以及在抗辩时故意主张合同无效以减少己方之损失或减损他方之利益的情况，宋庄画家村房屋纠纷案就是其中较为引人瞩目的一例。当并不完善的法律与契约之治发生冲突时，怎样在现有制度的夹缝中，尽可能维护无恶意一方的正当利益，以及在双方责任相当的情况下尽量公平处理合同双方的利益与责任，平衡彼此信赖利益，以实现法律的最大正义？本文选题由此产生。
一、无效合同恶意抗辩之概述
无效合同是指虽然成立，但欠缺生效要件而不具有法律约束力且不受国家法律保护的合同。根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。关于《合同法》第五十二条第五项的具体理解，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，但并未对何为效力性强制性规定作出解释。总体上看，我国对合同无效的规定是过于宽泛的。
对于无效合同，我国奉行绝对无效原则。法官对于无效合同能够主动认定无效，而理论上任何人都能主张一个合同无效，不管他/她是否与该合同处理结果有实在利益关系，也不管该合同因何种原因而无效。然而在实践中，越来越多人意识到笼统地判定合同无效导致的负面结果，而提出进一步的区分标准，如绝对无效和相对无效，以及违反效力性规定及取缔性规定的区分，如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定。这在一定程度上缓解了司法实践中对无效合同判定过于僵化的困境。
我国恶意抗辩问题同合同效力问题是紧密相关的。当前我国法律体系尚不健全，对合同效力的规定和很多国家相比也过分宽泛，欠缺可操作性。恶意抗辩是一种违反诚实信用，滥用抗辩权的行为。合同一方当事人通过主张合同无效，逃避合同义务且无需背负任何责任甚至获利，而合同另一方则因对方的恶意行为不得不承担由此带来的风险和不利。恶意抗辩不仅造成不必要的诉累和资源浪费，背离合同无效制度设立的制裁不法行为人的目的，同时是对合同交易制度的破坏，严重阻碍了诚实信用体系在我国的建立。
二、合同无效恶意抗辩之构成及危害
（一）合同无效恶意抗辩的构成要件
本文所称的恶意抗辩与德国、台湾等大陆法系国家或地区在民法典中有有关针对恶意的抗辩权的规定有所不同。后者是对因侵权行为取得债权的拒绝履行权，是一种针对恶意的抗辩。而本文所提及的恶意抗辩和合同的效力制度紧密相连。它是以合同无效为内容的恶意的抗辩，通常以逃避合同不利益为目的，是一种严重违背诚实信用原则的滥用抗辩权的行为。
笔者认为，构成以合同无效恶意抗辩只要具备以下三个要件即可：
1、合同一方提出合同无效的主张
在我国，合同绝对无效为原则，任何人均得以对自己或他人的合同主张无效。此处讨论的恶意抗辩只能是合同一方提出合同无效的主张。
2、合同符合无效合同条件
恶意抗辩以合同无效为抗辩内容。在外观形式上，恶意抗辩所针对的合同符合无效合同的条件，也就是上文所述无效合同认定的几种情形。
3、主张合同无效的一方对合同无效存在过错
主张合同无效的一方，也就是抗辩一方，对合同的无效存在过错。或者是合同无效完全由主张的这一方导致的，或者是合同双方均对合同无效的结果存在过错。
（二）合同无效恶意抗辩的危害
合同中恶意抗辩一方往往是为了增益己方好处或是减损对方利益，作出违背合同成立当初双方意志的无效主张，使自己得以不履行合同义务且无需背负任何责任乃至获利。这种滥用抗辩权的行为有着极大危害。
首先，恶意抗辩背离了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益。这就根本违背了无效制度设立的宗旨，无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。这正是象一些学者所指出的，“乃是一种奇怪的法律。”
其次，恶意抗辩违反了诚实信用原则，该行为的普遍化将助长市场经济活动中的不讲信用。因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。这样的现象频繁发生，则交易活动的安全性将荡然无存。对于我国这样一个信用体系尚未完全建立的国家危害将更加严重。
再者，恶意抗辩会造成许多不必要的诉累和资源浪费。合同的源动力来自人类社会对信用的需求，通过订立合同人们建立信用关系，恶意抗辩行为却严重破坏了这种信用关系。因此恶意地进行合同无效争讼不但耗费当事人大量的人力物力财力，而且导致交易信用危机，使更多人交易成本的扩大。另外，一些既已稳定的经济关系在一些人逐利的驱动下或许也将受到影响。
三、合同无效恶意抗辩的一般规制
（一）英美法系“允诺禁反言”
英美法系国家通常以“允诺禁反言”规制行为人自毁诺言而相对人信赖该允诺导致损失的情形。该规则以诚实信用和公平、正义原则为支撑，又称允诺后不得反悔或不得自食其言，指根据诚实信用原则，允诺人所作出的赠与允诺或无偿的允诺具有约束力，而需加以强制执行，由此惩罚自食其言，自毁其约的恶意抗辩人。如美国《第二次合同法重述》第90条规定：“如果诺言人有理由预见到其诺言会诱使守诺人或某一第三人实施行为或限制行为，同时该诺言在事实上诱使了此种行为或限制行为，那么，如果只有通过强制执行该诺言，才能使不公正得以避免，该诺言就是有约束力的，就违背该诺言而准许的补救仅限于维护正义而要求的范围。”这个定义概述了构成“自食其言”的各个要件以及受诺人以该制度请求救济的范围，包括下列内容：（1）承诺人向受诺人做出了某种承诺；（2）承诺人预见到或理应预见到该诺言会诱使受诺人或第三人实施某种行为或限制行为；（3）该诺言在事实上导致了受诺人或第三人的行为或限制行为而导致损失；（4）只有强制执行这一诺言，才能维护公正。该要件强调承诺人主观上有过错，即他知道或应当知道如果他自食其言会使受诺人蒙受损失，而受诺人主观上则无过错，即他对该诺言信赖并以此采取行为之前具备应有的谨慎。（5）受诺人获得救济的权利受到比通常的救济（合同和侵权的救济）更为严格的限制。
（二）大陆法系情势变更原则
大陆法系国家通常通过情势变更原则来限制由交易条件发生较大变化导致的恶意抗辩。情势变更原则是指“法律效力发生原因之法律要件（法律行为或法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责与当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而发生原有效力，显有于诚实信用（显示公平）时，应任其法律效力有相当变更之规范”。其构成要件为：（1）须有情事之变更。情事谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况，行为之环境，为客观事实，主观事实不包括在内。（2）须与法律行为成立之后，债务关系消灭以前发生。（3）须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质。（4)须因不可归类于当事人之事由发生。（5）须因情事之变更如使其发生当初之效力，显示公平。这样基于环境变化或时间变迁而履行合同的遭受不利益的一方有了合理的理由进行救济，也由此减少了部分因履行合同不利益而发生恶意抗辩的空间。而国内的显示公平条款贯彻的则是风险买者自负，着眼于合同缔结之时即一方利用优势地位或利用对方没有经验等当事人的主观因素，而未考虑到因环境变迁而导致履行时的实质不公平，有失公正的情形，从而限制了该条款应有的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条也确立了此原则，规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但事实上，进行合同无效恶意抗辩的大多数出于商业利益驱使。且我国对无效合同的认定较许多大陆法系国家范围要广，这主要是一个合同自由边界问题，“不完全是一个法律问题，在某种程度上是一个公共政策问题，是一个意识形态问题。”情势变迁原则对恶意抗辩的规制作用在我国略显薄弱。
四、我国规制恶意抗辩的探讨和建议
（一）理论上的探讨
立法上，对于恶意抗辩的概念，我国只在票据领域有规定，在其他领域并未予以明确规制。但理论界一些学者认识到规制恶意抗辩的必要性并提出相关探讨。
王利明教授认为，对于当事人主动提出合同无效的，应当区分如下几种情况处理。第一，应当区分合同是绝对无效还是相对无效。如果是绝对无效，则恶意抗辩人也可以主张无效，如果是相对无效，则对恶意抗辩人的主张不应予以支持。第二，要区分合同的违法性程度，考虑该行为违反的是效力性的规定，还是取缔性的规定，如果违反的是效力性规定，则应当直接认定合同无效。第三，要区分合同是否已经履行，如果已经履行，即使违反了取缔性规定，合同也应当作为有效合同对待，但要追究违法行为人的行政责任。
崔建远教授提出，当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。
隋彭生教授没有对该行为提出概念，认为对该行为的处理是法理学上的一个难题，认为这种现象的存在无异于鼓励当事人订立无效的合同，提出应该从三个方面考虑解决的办法。一是不宜轻易确认合同无效使当事人逃避合同履行的义务；二是在严格控制合同无效的基础上，对违犯社会公共利益的合同，当事人已经取得或者约定取得的财产进行追缴，防止过错人利用合同的无效获得法律上的利益；三是根据具体情况使信赖利益的赔偿接近于或等于履行利益。
（二）我国规制恶意抗辩的建议
恶意抗辩问题与合同效力认定始终是紧密相连的。但当前，我国无论对恶意抗辩还是无效合同的立法都很不成熟。无效合同问题还涉及到原有体制转型期方方面面的问题。如“宋庄案”中，农民享有的房屋所有权在集体土地的框架内是大打折扣的。一方面他们有宅基地使用权，而另一方面这种使用权又受到严格的限制。农民如果要出卖房屋，那么交易对象只能是本集体经济组织内部符合宅基地使用权分配条件的村民，而不得向本集体经济组织内有宅基地的村民以及本集体经济组织以外的村民出售，包括城镇居民出售。如果交易的对方不“合格”，交易双方都要承担很大的风险。正因如此，法院才“根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定”判令马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》无效。农村宅基地使用权上的房屋所有权并没有给所有者带来更大的利益，房屋的载体土地也并没有真正发挥其最大价值，哪怕是应有的价值。原有的集体土地制度在特定历史时期下或许有其合理性，然而不可否认的是这样的体制随着市场经济深入发展显现出巨大弊端，面临亟待改革的命运。
在这样一个我国众多法律尚处转型的历史时期下，法官在面对各类恶意抗辩时寻找合同自由边界的作为似乎更值得关注，而司法规制也能够成为我国处理这类恶意抗辩案件的一条出路。一个司法的过程本身就是在尊重合同自由和对合同自由的限制之间寻求一个在当时当地是合理的边界。与恶意抗辩紧密相关的合同效力问题，其实就是合同自由边界问题。那么，在处理这类恶意抗辩问题时我国法官是否也能又该如何发挥其司法能动性？
早在公元三世纪，罗马法学家庞波涅斯就提出了一条著名的法律格言：“损人而利己乃违反衡平。”后来演化为“任何人都不得从自己的错误行为中获利”。在“宋庄案”中，马海涛通过主张自己的原先错误的合同行为而获利，这不仅背离了这个古老的法律谚语，更违背了合同领域最根本的法律原则——诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究诚信，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它是合同领域当之无愧的“帝王条款”，是人们建立交易关系的基础。一个社会的信用关系不能建立，人们在交易活动中将防不胜防，交易成本无限制扩大，这不管对国家还是个人都是灾难。法院在明知原告诉求违背合同法最根本原则的情况下，仍然依照法律或者政策精神认定合同无效，支持了当事人的不诚信行为，即使后来通过信赖利益赔偿对买方利益进行了一定程度的弥补，亦使双方当事人间的信用关系遭到严重破损。既然诚实信用原则是合同乃至民法领域的“帝王条款”，对于可能被判令无效的合同，法官也应该在合同无效所保护的利益和诚实信用原则之间进行“当时当地”的具体衡量。在不涉及第三方权益的情况下，对违背诚实信用原则的行为和诉求不应予以支持，除非有更高的价值支持。这样或许在当前才能真正对恶意抗辩起到有效的规制，而法官也并未失去其合法合理的基础。当下中国司法界正是过于强调注释法学而忽视了法官司法智慧的运用。很多时候，法官对具体法律政策孜孜以求的同时是自知不自知地抛弃了更基本的法律原则。而后者，在一个法制不甚完善的历史阶段其实是更为重要的。