房地产审判实务中的热点问题分析

   主讲人 韩延斌 最高院民一庭审判长、高级法官

   前言：商品房买卖司法解释、国有土地使用权司法解释制订背景

   第一部分 商品房买卖司法解释

    一、适用范围

    1、商品房的概念。

    无明确的立法概念。司法解释第一条对商品房买卖合同纠纷的适用范围进行了界定，认为商品房最本质的属性是经济关系，故从经济学的角度—资本论对商品的界定“为交换而生产的劳动产品”，结合辞海的解释，司法解释将商品房概念界定为“进入市场流通领域而获取高额利润而建设的房屋”。私有房屋不是为获取高额利润而是为满足生活需要的。

    经济适用房不同于普通商品房，因该房屋不是为获取高额利润而建，而是政府为解决低收入家庭的居住问题而建，经济适用房购买后也不能随意出售。只有房地产开发企业为进入市场流通获取高额利润而建设的房屋才属于商品房。

    主体：房地产开发企业。

    内容：为获取高额利润而建设房屋，将已建成的或在建的房屋向社会销售，并转移房屋所有权给买受人。

    注意：本解释不适用于经济适用房。

    2、调整范围。

    已经建成的房屋、尚未建成的房屋。

    3、合同特征。

    合同法上并无商品房买卖合同，仅有买卖合同，具有买卖合同的特征。

    出卖人具有法定性。见《城市房地产管理法》第29条。

    标的物具有非限制存在性。

    出售行为具有公开化、社会化。

    二、商品房预售许可证和预售合同的效力问题。

    1、没有取得预售许可证无效。《城市房地产管理法》第44条规定了预售的4个条件、37、38条规定下列房地产不得转让，这些规定已不合时宜。

    1）交清土地出让金，取得土地使用权证书。该义务是由开发商对政府承担违约责任，不应当影响开发商与买受人之间合同的效力。没有取得土地使用权证书，商品房买卖合同并不当然无效，国有土地司法解释中规定，辩论结束前取得证的，仍然有效。

    2）没有取得规划许可证、施工许可证的。应当接受行政处罚，而不应影响开发商与买受人签订的商品房预售合同无效。

    3）投资额达到25%。该条是针对91、92年之前有些沿海城市炒地、炒批条的行为导致房地产开发过热而做出的规定，现在已不适宜，但城市房地产管理法未修改，司法解释不宜直接做出不同规定，只能隐晦表达。

    前三条属行政管理性规定，不因违反而认定合同本身无效。

    4）已办理预售许可登记，取得预售许可证明。仍然做为认定效力的条件。法官审查仅是形式审查，不进行实质审查。《城市房地产管理法》第24条及相关行政法规已规定了办理预售许可证的条件，法官无需审查办证的程序与实质是否合法。

    三、商品房销售广告和宣传资料的认定和处理。

    1、性质：属要约邀请的性质。

    2、有些配置，广告和宣传资料中体现，但订立合同中没有体现，如何处理？满足以下条件则开发商承担违约责任：1）、是在开发建设范围内所做的允诺，比如绿地、健身场所等，即使未在合同中体现，也应当作为合同内容，如开发商未履行，应承担违约责任。但如在开发建设范围之外的允诺，比如附近要通地铁，要建学校，则不属开发范围之内，不承担违约责任。2）、允诺要具体确定，比如允诺绿化面积达到一定的百分比，但未达到。案例：有开发商承诺“买房子，送家具”，该处“送”理解成赠送家具还是帮忙运送家具？认为不宜看作赠送家具的意思，理由是该内容不明确，也没有明确表示赠送。3）、允诺对订立合同和价格确定有重大影响。比如，社区是否有幼儿园这一设施，即对有小孩的家庭决定是否购买有重大影响；有老人院这一设施的，则对有老人的家庭来说，决定是否购房可能有重大影响。

    广东省高级人民法院《关于<合同法>施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条.商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：

   （1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；

   （2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；

   （3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；

   （4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；

   （5）其他载有明确指标的说明。

    四、认购书与定金问题。

   认购书的价格与之后的价格不同，但买受人已交付定金，开发商不同意以认购书的价格出卖，如何处理？认购书是约定在一定期限内签订正式的买卖合同的协议。认为认购书是一种合同，但不是正式的买卖合同，因未就具体的合同条款进行约定，只是一种意向。如果是通过认购书的形式，实际上收取大量购房款，行买卖合同之实，具备商品房买卖合同之要件，则应当认定为买卖合同。区别认购书到底是意向还是合同性质，应通过认购书的内容与合同正常条款对照，进行判断。

   法院一般不得强制履行认购书的合同义务，要求开发商继续签订商品房买卖合同，但可以要求双倍返还定金，并赔偿损失。但若因房价上涨，开发商恶意不与认购人继续签订买卖合同，可根据情况，判定认购书为本约，以制裁开发商，达到较好的社会效果。杭州有判例。依据是《最高人民法院关于商品房买卖的司法解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

   预约合同的效力问题。认购书不是预售行为，是一个意向性协议，不是本约，故不受开发商是否取得商品房预售许可证明的约束。

   五、惩罚性赔偿问题。

  《最高人民法院关于商品房买卖的司法解释》有三条是惩罚性赔偿：

   1、第八条:具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

   2、第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

   3、另外，第七条第二款：拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

   注意：1、主体必须是开发商企业。个人二手房买卖的不适用。

   2、酌情确定赔偿数额。