内容摘要：在雇用人侵权责任成立的情况下，在法律效果上，受害人既可以依据雇用人侵权责任制度的规定向雇用人请求损害赔偿，也可以依据一般侵权行为的规定向受雇人请求损害赔偿，这是雇用人侵权责任制度法律效果上的外部关系；在内部关系上，在雇用人向受害人履行了赔偿义务后，有权向受雇人请求全额赔偿，也就是说，受雇人是损害的最终承担者。多数国家的法律都采用了这一基本规则。

    关键词：雇用人求偿权  雇用人责任  雇佣人侵权责任制度

    正文：在雇用人向受害人履行了赔偿义务后，因为其有权向直接实施侵权行为的受雇人请求补偿，故可以认为雇用人仅是损害承担的中介，最终的责任者是受雇人。

然而这种情况只是法律的规定和理论上的可能性，在现实生活中的情况是：受害人一般只对雇用人提起诉讼，而很少向受雇人行使损害赔偿请求权；雇用人在对受害人履行赔偿义务后也很少会对受雇人进行追偿，因此，受雇人被追究责任的情况实际上很少出现。

因为从受害人的角度而言，向具有支付力的雇用人提起诉讼便已足够，对经济地位薄弱的受雇人提起诉讼往往是没有什么价值的。对履行了赔偿义务的雇用人而言，向受雇人提起的诉讼会严重影响其企业中的劳资关系，而并不会带来什么有价值的结果。“和基本胜任工作、只是偶有过失的受雇人和平相处，比对其提起一个不清不楚的诉讼更为明智。”

但是，即便在这样的情况下，在相当多的国家的立法、司法实践和法学理论上，仍出现了限制雇用人对受雇人的求偿权的趋势，甚至在受雇人履行了对受害人的赔偿义务后，赋予受雇人对雇用人的求偿权。依这种做法，雇佣人向受雇人求偿的理论上的可能性被大大削弱了，雇佣人部分或全部地丧失了其作为损害承担的中介的地位，而成为了损害的最终承担者。雇用人承担责任的范围发生了扩张。

    一、雇用人对受雇人的求偿权的限制

    在许多国家的司法实践上，出现了限制或取消雇用人对受雇人的求偿权的做法，有如下述：

    法国法上最初认为：如果雇主被责令对雇员的行为承担责任，在雇主承担了此种责任后，他可以对雇员提起诉讼，要求雇员对自己承担法律责任。[1]之后，司法实践中采取了限制求偿权的做法。最高法院认为：虽然在绝大多数案件中求偿权并没有被行使，但是如果行使的话，其效果过于残酷。并对求偿权的行使附加了条件：雇员在执行职务之外实施行为、没有得到授权以及为了其分配的工作之外的目的。法国最高法院在1993年进一步取消了求偿权制度，认为即使雇员有过错，雇员也不对雇主承担责任。

    在德国法上，司法实践中发展出了“受雇人的解放请求权” （Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers），来限制受雇人的责任，主要依照受雇人的过失程度，在雇用人和受雇人之间分担损害。依照这一制度，在雇用人对受害人进行了偿还的情况下，往往无权对受雇人进行求偿，或者只能根据受雇人的过失程度或者案件的具体情况进行部分的求偿。

    由于受雇人被分派的工作的内在危险性，以及损害赔偿往往超过了受雇人之收入的承受能力，法院在司法实践中授予了雇员要求其雇用人进行补偿以对抗第三人之责任的合同上的请求权，即受雇人解放请求权。至于受雇人对于雇用人之解放请求权的具体范围，则依据受雇人的过失程度而定，具体而言：在受雇人具有重大过失的情况下，损害完全由受雇人承担，雇用人在承担赔偿责任后，有权就全部损害向受雇人行使求偿权。在受雇人具有一般过失的情况下，在受雇人和雇用人之间分担损失，雇用人可以对受害人就后者应担负的部分行使求偿权。在受雇人仅具有轻微过失的情况下，损害完全由雇用人承担，雇用人对受雇人无求偿权。受雇人解放请求权经过司法实践的发展，目前进一步加强了对受雇人的保护，加强了对受雇人责任的限制，从而扩大了雇用人最终承担的责任之范围。通过观察德国联邦劳动法院的判决，可以发现：补偿的程度似乎取决于案件的具体情况，尽管认定了中等过失，仍判决的全额补偿；即使在重大过失的情形也可能判决补偿。

    在日本，司法实践中也出现了限制雇用人对于受雇人的求偿权的著名案例，但是，这些判决所持理由各不相同，并无统一的规则。有以受雇人无故意或重大过失而排除雇佣人的求偿权的；有以受雇人仅具有轻微过失而限制雇用人只能就部分损害行使求偿权的；有以雇用人在选任监督上具有过失而令其依照过失相抵规则与受雇人分担损害的，甚至在雇用人无过失的情况下，若因工资低廉、劳务过度等原因而与加害行为有因果关系时，也类推适用过失相抵规则限制其求偿权。

       二、受雇人对雇用人的求偿权

    尽管大陆欧洲雇员对第三方的责任没有限制是一般原则，但是他们仍可以根据非侵权行为法向雇主请求补偿。

例如，奥地利1965年制定的《受雇人责任法》（the Law on the Liability of Employees）第三条规定了对于受雇人责任的限制。如果受雇人对受害人履行了损害赔偿义务，若受雇人在行为中仅具有轻微的过失，出于公平的理由，受雇人可以向雇用人请求部分的补偿。行使这一补偿请求权，所考虑的因素包括：受雇人的工作熟练度、给受雇人支付的工资是否考虑了危险的因素、受雇人的过失是可谅解的过失还是重大的过失、工作岗位本身的危险性。

    在德国法上，依据前文所述的受雇人解放请求权，在受雇人对受害人进行了赔偿后，有权根据自己的过失程度以及工作的危险性等其他因素，向雇用人请求部分或者全部的补偿。

    挪威的《1969年侵权责任法》和瑞典的《1972年侵权责任法》，规定了如果要使受雇人承担责任，必须综合考虑加害行为的性质、行为时受雇人的处境等一些相关因素，根据这些规定，受雇人的责任已经不再是一般的规则，而只是例外的情况。在受雇人对受害人支付了超过其应承担的损害份额时，有权从雇用人处获得补偿。

    三、限制受雇人责任的理由

    每个人都须为自己的侵权行为承担责任，这是侵权行为法的基本原则。并作为侵权行为直接实施人的受雇人，何以能够被限制责任，而令雇用人承担最终的责任，这从法律逻辑的角度是难以充分解释的，只能认为是法律政策的结果。

    根据判例以及学说上给出的解释，限制受雇人责任，而令雇用人承担最终责任，所考虑的因素主要包括：

    （一）因为现代大企业业务活动中的危险性，应该令企业承担其所制造的危险。

   “即使受雇人的行为具有过失，企业也应当承受载其运行中所存在的这些危险”。这种危险一方面包括企业从事的是危险事业的情形，另一方面，即使企业从事的不是危险事业，其雇用他人从事工作这一事实本身就是危险的：“工人所具有的人类在日常生活中的弱点应该被认为属于雇主所承担的危险的范围之内，正如其所使用的机器所具有的任何缺陷一样。”

    （二）从雇用人和受雇人所处的经济地位考虑。

    雇用人比受雇人具有更强的经济实力，因此有能力承受这一损害，并且雇用人可以通过加入保险而转嫁损害，或者将损害计入成本而分散给消费者。而受雇人则不具有这样的地位，并且其经济实力薄弱，工资低廉，而且往往劳务过度等，因此，应限制受雇人的责任而加重雇用人的责任。“总之，均认为对于受雇人应加体恤也。”

   （三）企业通过受雇人得行为获得了巨额利益，向没有资力的受雇人求偿缺乏实益的理由，大企业行使求偿权是权利的滥用。

综合上述观点，可以看到，当前立法和司法实践中限制受雇人责任，而扩张雇用人的责任范围，主要是针对在当今社会，大企业作为雇用人的情况下，雇佣人和受雇人经济地位差距显著的情况提出的：企业活动危险性增高，而获利巨大，受雇人却只能依靠工资收入维持生活；并且雇用人具有分散损害的手段，而受雇人缺乏分散损害的手段。

    四、雇用人侵权责任制度应予类型化的原因

    扩大了的雇佣人侵权责任制度不应同等地适用于个人雇主。当前雇用人侵权责任制度之主要目的在于加重有偿付能力且制造了相当危险的法人、大企业等主体的责任，同时减轻经济上处于弱者地位的受雇人的利益，对受害人提供充分的保护。该制度的发展背景是，在社会工业化程度不断加深的情况下，企业组织的规模不断扩大，企业结构日趋复杂，雇佣人与受雇人之间的联系日益疏远，并且，随着企业技术化程度的不断提高，受雇人往往具有雇用人所不具备的专业技术知识，雇用人事实上不可能对受雇人的行为施加有效的约束与控制。而技术化程度提高所带来的另一个后果是，企业活动的危险性也随之增加，甚至受雇人的轻微的过失就可能导致十分重大的损害，而受雇人往往不具有足够的偿付能力，并且，若令受雇人完全承担此种损害，则其所承担的风险与其通过工作所获得的收入相比较，显然不适当。此外，责任保险制度的发展也刺激了雇用人责任的扩张和受雇人责任的限缩。

    前面所述的雇用人侵权责任制度在近代以来的发展趋势固然值得赞许，但同时也应当注意到这种发展所内在的缺憾之处。当今社会是多元化的复杂的社会，具有雇佣人身份的人的情形也千差万别。大体言之，可分为两个类型：

    一方面，法人以及其他不具有法人资格的大型企业居于雇用人的主体地位，这种主体地位主要表现在其雇用的人数之多以及对社会产生的影响之大。

    他方面，也不可忽视广泛存在的个人或者家庭作为雇用人的情形，例如，家庭雇佣保姆、个人为建筑房屋而雇用工人、农村家庭在农忙时节雇用他人帮助收割谷物、个体工商户为扩大经营而雇用帮手等。这种雇佣形式的特点在于：雇用人的偿付能力比较低；雇用人和受雇人之间经济地位的差异不显著，甚至受雇人可能会较雇用人有更强的经济实力；雇佣人与受雇人之间的联系更为紧密，一般可以对受雇人进行直接的指导和监督，有效地约束受雇人的执行职务的行为；受雇人被雇用所从事的工作往往不具有高度的技术性和专业性等等。甚至可以说，与现代工业化社会法人和大企业作为雇主的雇用形式相比较，这种雇用形式与前工业化社会的个人、手工业作坊等的雇佣模式更为接近。个人或家庭作为雇主的雇佣形式，虽然从其所雇用的人数比例上来看，无法与法人等社会组织相比，但由于其存在的广泛性、普遍性，以及对于普通人民生计的重要性，有必要对其进行相当程度的关注。

    因此，鉴于雇用人的具体情况具有较大的差异性，法律不可因一叶而障目，只着眼于法人、大企业等主体作为雇主的情形来扩大雇用人的侵权责任，并限制受雇人的责任，而忽视了在普遍存在的家庭、个人作为雇主的情况下，这种扩大了的雇用人侵权责任制度在适用上是否具有同样的妥适性与合理性。

    五、当前的制度不适用于个人家庭作为雇主的情形的原因

    在个人作为雇主的情况下，由于雇用人与受雇人之间的联系较为紧密，且工作的专业性和技术性不高，因此，雇用人有能力对受雇人施加较紧密的控制。在雇用人亲自选任、监督受雇人的情况下，追究雇用人的过失责任具有现实的基础。

    对于受雇人执行职务中对他人实施加害行为的危险性，可以通过加强对受雇人的行为的约束而进行有效的控制。因此，可以通过提高雇主注意义务的方式来实现预防损害的目的，而无须通过对雇主施加无过失责任的方式来达成此一目的。

    个人雇主的偿付能力比较低，雇用人和受雇人之间经济地位差异不显著，因此，针对雇用人和受雇人之间偿付能力的悬殊，而加重雇用人的责任、减轻受雇人的责任的政策上的理由便失去了根据。

    个人雇主缺乏企业雇主那样的分散损害的能力。

    在个人雇主为生活需要而雇佣他人时，如雇佣他人帮助自己修理房舍、雇请保姆照顾孩子等，雇用人不对社会提供任何产品或服务，因此也不能通过将损害计入成本、提升产品或服务的价格来将损害分散给消费者。在个人雇主为了生产经营的目的而雇佣他人时，也不能指望其可以象企业那样通过提升价格来分散损害，因为其经营规模很小，将损害计入成本显然会大幅度提高其产品或服务的价格，从而使其丧失市场竞争力。

    此外，与被责任保险制度所充分覆盖的企业不同，很难想象一个农民在请人帮助收割自己的庄稼、或者煎饼摊的老板在雇佣帮手时，会为了预防损害的发生而特地参加责任保险。而责任保险制度的发展恰恰是雇用人责任制度甚至侵权法体系发展到今天这个状态的一个十分重要的因素，正如有的学者所说：“……如果没有保险业的存在，当前的侵权法体系将无法运行。”因此，对缺乏损害分散手段和能力的个人雇主而言，对其施加以如同企业那样的责任，会使其陷入经济上的困境，这一结果未免过于沉重和残酷，显然难谓公平。

    综上所述，对个人雇主与法人和大企业等雇主适用无差别的雇用人侵权责任制度，使他们承担同样程度的责任，难免会危害个人雇主的利益，并且，普通的个人会对雇用他人从事工作心存疑虑，不利于个人对生产经营规模进行扩大，会限制个体经济的发展。

    这样就造成了令人遗憾的结果：在雇用人侵权责任制度为了适应大规模社会组织的发展，扩大雇主责任、减轻受雇人责任的同时，忽视了社会上广泛存在的个人雇佣他人劳动的情形。以大规模社会组织为主要着眼点的雇用人侵权责任的制度设计，明显忽视了同样作为社会上的弱者的个人雇主的保护，这是不应该出现的结果。

    因此，应当区分法人和企业等大规模社会组织作为雇主之雇佣，与个人作为雇主之雇佣，在构成要件和法律效果上进行不同的制度设计。这种分别调整的做法不违反民法逻辑的要求，反而是对原来不公平情况的校正。在现代民法上，基于民事主体在社会中所扮演之角色以及经济地位之不同，而对强者和弱者在规则上的区分对待，以实现实质意义上的公平，已经成为通常的做法。

六、制度的建构思路

    基于上述理由，雇佣人侵权责任制度有必要进行类型化，类型的划分应该以雇用人的法律主体地位为标准进行。即对个人作为雇主的情况和大规模社会组织作为雇主的情况，分别适用不同的构成要件和法律效果，进行区分调整。

    雇佣关系要件和执行职务范围要件相对而言比较抽象，可由法院在司法实践中依据具体的情况进行扩张或限制的解释，给与法院较大的裁量权力。另因自身对其研究不够深入，因此，在本部分不再做详细分析。以下主要就归责方式和法律效果两个方面来探讨雇佣人侵权责任制度的类型化。

    对于大规模社会组织，包括各种类型的法人，以及未采用法人形式的企业，因为其组织结构复杂，雇员众多，对雇员在业务活动中实施加害行为的危险性难以通过提高注意义务的方式来进行控制和防范，并且其具有较强的承受与分散损害能力，故应适用无过失主义的归责方式。只要受雇人在执行职务的范围内实施了侵权行为，雇用人就应对受害人承担损害赔偿责任。

    个人雇主，包括商事法上的个人，如我国民法上规定的农村承包经营户、个体工商户等。因为其雇佣规模较小，可以亲自对雇员进行选任并可以对雇员进行有效的监督和控制，令其承担选任和监督上的注意义务便能有效地达到预防损害的目的，并且其承受和分散损害的能力比较薄弱，不适合作为损害分散给广泛的社会成员的中介，因此，应当对其适用过失主义的归责方式。如果其能证明在对受雇人的选任和监督上不具有过失，或者其选任或监督上的过失与损害的发生之间不具有因果关系，就可排除其责任。

    对于个人和法人、企业等组织适用不同的归责方式，应该是雇佣人侵权责任制度之类型化建构的基本立足点和基本思路。而在法律效果的建构上，应衡量当事人之间的利益关系予以决定，似乎可以尝试如下做法：

    雇用人侵权责任制度的宗旨在于对受害人提供充分的救济。因此，在外部关系上，受害人应当可以自由选择向雇用人或者直接实施加害行为的受雇人行使损害赔偿请求权，或者要求雇用人和受雇人共同履行赔偿义务。

    在内部求偿关系上，在法人和企业作为雇用人时，鉴于雇用人和受雇人在经济地位上的强弱悬殊，雇用人具有较强的承受和分散损害能力；并且由于现代的大企业中动力机械的广泛使用以及劳动强度较大，受雇人轻微的过失就可能导致巨大的损害，因此，应当衡量诸种因素，在雇用人和受雇人之间分担损害。

    具体而言，在受雇人之行为系出于故意或重大过失时，应当由受雇人承担损害，雇用人在履行赔偿义务后，对于受雇人有求偿的权利，而在受雇人履行赔偿义务后，不得向雇用人求偿。

    若受雇人的行为非出于故意或重大过失，则应衡量企业一方的因素在损害事故发生中的原因力大小，如果受雇人所执行的业务活动本身具有较高的危险性，或者因组织制度的不完善，劳动者工作强度过大等因素在损害事故的发生中具有一定程度的影响，则受雇人在履行赔偿义务后有权请求企业进行部分或全部补偿，若雇用人履行了对受害人的赔偿义务，则不得向受雇人求偿或只能进行部分的求偿。具体的损害分担的比例，应当由法院依据具体情况，酌情确定。

    在个人作为雇用人时，其情形与企业中有很大的差异。个人雇主和受雇人经济实力差异不大，因此，并无加重雇主责任、减轻受雇人责任的政策上的理由。另在个人为雇主的雇佣中，工作一般不具有较大的危险性，即便具有危险，也可以有效地予以控制。因此，除非雇佣人和受雇人构成共同侵权行为，否则雇用人在赔偿损害后，应当有权利请求受雇人进行全部的补偿。在受雇人赔偿损害后，不得请求雇用人补偿，由直接实施了加害行为的受雇人作为损害的最终承担人。