内容摘要：房地产公司在销售过程中，如买受人采取按揭贷款的方式支付购房款，则房地产公司对按揭贷款的银行应承担阶段性的连带保证责任。本文结合假设可能出现买受人未按期偿还银行按揭贷款的几种情况，从房地产公司的角度简要分析可能面临的法律风险和可能承担的损失，针对性的提出如何预先防范。
关键词：房地产开发 顶账房 阶段性担保 债权债务
正文：近年来，随着房地产市场的火热，全国各地的房地产开发项目遍地开花，而房地产开发项目的开发又需要大量的资金支持，实力较弱的房地产开发企业，自然就想方设法的通过借贷、贷款、施工单位垫资等多种方式融资，以缓解资金压力。因此房屋抵顶工程款、以房屋作为融资的方式也就悄然兴起。
现结合执业过程中遇到的案例，以房地产开发企业的角度，简要的分析论述以房屋抵顶工程款可能出现的法律风险，以及如何加以防范。
案例背景情况：
某房地产项目由A房地产公司开发，Ｂ银行为该房地产项目的项目的合作银行，Ａ房地产公司因资金需要，向Ｂ银行申请办理了项目开发贷款，以该项目土地作为抵押物，办理了土地抵押手续。该房地产开发项目由Ｃ建筑公司承建，并且Ｃ企业前期进行垫资施工，Ａ房地产公司以该项目的部分房屋抵顶工程款，Ｄ为Ｃ建筑公司的材料供应商（个人），Ｅ为顶账房屋的买受人，下面根据假设的不同情况，分别论述：
一、Ｃ建筑公司以顶账房屋办理按揭贷款的风险。
Ｃ建筑公司为缓解自身垫资施工的资金压力，以买卖的形式在B银行办理按揭贷款，买受人往往是C建筑公司的股东或者实际控制人，甚至是C建筑公司，而买受人后期未按时偿还按揭贷款，银行要求A房地产公司对于贷款本金，以及因此产生的利息、律师费、诉讼费等相关费用支出，承担连带的还款责任。
对于上述费用支出和损失，如果买受人为C建筑公司，则虽然建筑施工合同与商品房买卖合同为两个不同的法律关系，但二者主体相同，如同为到期债务，A房地产公司可以通过支付的工程款项进行抵销，以防止损失的发生。
如果买受人为C建筑公司的股东或者实际控制人，则C建筑公司与A房地产公司的施工合同关系，以及买受人与A房地产公司的商品房买卖合同关系，则应分别看待。A房地产公司也不能通过行使抵销权来防止损失的发生，只能依据商品房买卖合同和按揭贷款保证协议，向买受人追偿。如果买受人没有偿还能力，或者拍卖房产不足以弥补损失，则该法律风险只能由A房地产公司承担。
针对上述各项情况如何风险防范。由C建筑公司出具承诺函，明确C建筑公司在A房地产公司对该房屋承担阶段性担保的期限内，对房屋的按揭贷款还款责任以及因此所造成的费用的损失，对Ａ房地产公司承担连带的保证责任。及时最坏的情况发生，Ａ房地产公司向买受人追偿无果的情况下，还可以向Ｃ建筑公司追偿，已转嫁该法律风险。
基于上述措施，引导Ｃ建筑公司销售顶账房屋是，最好为一次性付款，尽量不要办理按揭贷款，以防止各方潜在的法律风险。
二、Ｃ建筑公司将顶账再转顶给Ｄ材料供应商，Ｄ材料供应商以该顶账房屋办理了按揭贷款，而Ｄ材料供应商对外又存在债务纠纷，导致该顶账房屋被查封至执行。
因A房地产公司前期资金不足，在Ｂ银行办理了项目开发贷款，且土地办理了抵押手续，所以顶账房屋办理的按揭贷款，无法办理预抵押手续，因此Ｂ银行对于该按揭贷款不能享有优先权。而Ｄ材料供应商对外存在债务纠纷，债权人起诉至法院，并将该顶账房屋查封，并进入执行程序。
Ｂ银行及Ａ房地产公司获悉抵顶房屋进入执行程序后，提出执行异议。
以B银行的角度来看，该顶账房屋的按揭贷款未因为土地抵押的原因，未办理预抵押手续，要求保障优先受偿权的执行异议缺乏法律依据，无法成立。
转而通过提起诉讼，要求其偿还贷款，则诉讼的耗时较长，待判决生效，抵顶房产早已被拍卖，无法就顶账房屋参与执行款项的分配。自然追索的矛头自然转向了Ａ房地产公司，所以最终B银行的债权并不会受损，只是会使该债权的追索增加一定的法律风险。
以A房地产公司的角度来看，向法院提出执行异议，不同意拍卖该顶账房屋，并要求解除与Ｄ材料供应商就该顶账房屋签订的商品房买卖合同，收回房屋。但是对于A房地产公司，该房屋的Ｄ材料供应商已经通过银行按揭贷款的方式足额支付了购房款，签订了商品房预售合同，并办理了预售合同登记备案，买卖合同已经履行完毕。且Ａ房地产公司又尚未实际向Ｂ银行承担连带还款责任，无法就将要承担的保证责任预先向Ｄ材料供应商追索，执行异议也无法成立。
而A房地产公司如面临B银行的追索，则势必要先承担偿还责任后，才能向买受人进行追偿。而通过诉讼追索，诉讼时间也成为一大难题，待判决生效，抵顶房产早已被拍卖，也无法就顶账房屋参与执行款项的分配。如果Ｄ材料供应商没有偿还能力，则该法律风险和损失只能由A房地产公司承担。
这种情况下，A房地产公司承担保证责任后，既未能将房屋收回，债权又未能成功追索，可谓是损失惨重。
针对上述各项情况如何风险防范。在商品房取得预售许可证后，Ａ房地产公司应及时将该项目的土地抵押解除，及时办理房屋预告登记，以充分保障银行对按揭贷款的优先受偿权，以减少A房地产公司的潜在法律风险。
同样采取本文第一条的应对措施，减少以按揭贷款的方式销售顶账房屋，将该风险转嫁给C建筑公司。
三、Ａ房地产开发公司，以第三人的名义购买自己开发的项目房产，并办理按揭贷款，以缓解资金压力的风险。
实践之中，大多数房地产企业迫于银行贷款政策的紧缩，融资途径受堵，为解决资金难题，往往出现以房地产开发公司，以第三人的名义购买自己开发的项目房产，并办理按揭贷款，还款责任由Ａ房地产开发企业承担。
这种情况下，如果第三人存在债务纠纷，导致该房屋被债权人查封或者执行，或者第三人对该房屋主张所有权，势必会给房地产公司造成不小的麻烦，甚至是损失。
如果A房地产公司以第三人的名义购买自己开发的房屋，签订了商品房预售合同，办理了银行按揭贷款，也进行了预售合同登记备案。第三人为谋取利益，声称对该房屋享有所有权。
此时，A房地产企业势必会面临一个确权之诉，要求法院确认该房屋的真正归属，而该对于房屋的预售合同已经签订并进行了登记备案的证据，A房地产企业首先就陷入了被动的局面，势必要承担全面、充分的举证责任，以证明该房屋的真正归属，而证据是否充分，是否能形成完成的证据链，证明案件的真是情况，是否能够得到法院的采信，自然这其中难度和不可确定的因素过多，如果控制不好，很有可能丧失该房屋的所有权，甚至出现涉嫌贷款诈骗罪或者骗贷罪的嫌疑。
假如第三人不会出现上述的问题，但是如果第三人存在债务纠纷，债权人将该房屋作为第三人的财产进行查封或进入执行程序。
此时，要不就是第三人及时清偿债权，了结诉讼或者执行程序；要不A房地产开发企业以第三人为被告，提出确权之诉，要求确认该房屋所有权归A房地产企业享有，以免该房屋被作为第三人的财产执行。实践之中，第三人的债务纠纷，如果进入诉讼或者执行阶段，自然是无法调解或者存在争议的，第三人必然是不会自动履行的。而A房地产开发企业提出确权之诉，自然也会面临前面所陈述的困难和风险。另法院势必还要追加债务人作为第三人参与该确权之诉，而且这种情况下，自然会让法官觉得是否是第三人为逃避债务，而与A房地产开发企业串通的恶意诉讼，同时也无形增加法院的采信难度。
针对上述各项情况如何风险防范。签订房屋预售合同的同时，应签订补充协议或者情况说明，以明确该房屋的真实情况，以免发生纠纷。
房屋的按揭贷款应留好还款凭证，不要以现金的方式存入第三人的按揭贷款的还款账户，最好以银行转账的方式，从A房地产开发企业的账户转入第三人的按揭贷款的还款账户，以证明按揭贷款的还款责任由A房地产公司承担。
综上所属，上述纠纷产生的根源在于，房地产开发企业在销售房屋办理银行按揭贷款时，需要承担阶段性担保责任。而房地产开发企业往往忽视了该担保责任，一担出现未按期还款，或者债权债务纠纷，导致按揭贷款银行不能优先受偿，或者出现房屋流拍、执行困难或者执行款项不够等等情况，房地产开发企业势必要承担连带的还款责任。所以如何保障银行按揭贷款的优先、足额受偿，才是有效防范顶账房屋销售纠纷潜在法律风险的有效措施。